民法典背景下增信措施风险控制
民法典背景下增信类型识别与风险控制
近日，本所高级合伙人许建添律师应邀为某股份制商业银行理财子公司的京沪两地业务人员开展了一次民法典专题分享（上海线下、北京线上），主题为《民法典背景下增信类型识别与风险控制》。
差额补足承诺、流动性支持承诺、收益权回购承诺、到期回购承诺及其他类似的承诺，究竟在法律上属于什么性质的承诺？《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《民法典担保解释》”）施行后，应当注意哪些问题？这是一线业务人员比较关心的问题。
围绕上述问题，许律师主要介绍了以下内容：
1.担保的类型
根据不同标准，担保可分为物保与人保、典型担保与非典型担保。
2.增信类型的识别
目前实践中的增信类型主要包括担保、债务加入与独立责任等。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民纪要》”）及《民法典担保解释》均对保证、债务加入或独立责任有所规定，但是这些规定相对还是比较原则或者抽象，即使把这些规定背下来，业务人员也未必能理解其中含义。
保证担保与债务加入有何区别？许律师做了一个表，可供参考：
除此以外，许律师还举例说明了保证担保、债务加入与独立责任之间的区别。对此问题，本所夏明杰合伙人曾经专门撰文进行分行，有兴趣的可戳《保证？债务加入？独立责任？——增信措施如何识别？》阅读。
关于业务人员所关心的差额补足承诺函是何法律性质问题，许律师认为实践中不能仅仅凭承诺函名称包含“差额补足”四个字进行判断，还应结合承诺函的具体内容如何表述进行区别。但需要注意的是，对于金融机构而言，在保证担保、债务加入与独立责任这三个类型中，差额补足承诺最坏的结果是被认定为属于保证担保。因此，需要注意《民法典》时代保证担保规则有什么变化。
3.保证担保规则
如果差额补足承诺被认定为属于保证担保，那么金融机构将不得不根据保证担保的规则行使相应的权利。《民法典》施行前后关于保证担保规则的主要变化包括以下几点：
一是当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。而在《民法典》施行之前，未约定或约定不明的，推定为连带责任保证。显然，差额补足承诺函或类似文件一般情况下对保证方式没有约定，因此如果被认定为保证担保的，将按照一般保证承担保证责任。而保证人在一般保证中的地位较为优越，其享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。或者可理解为一般保证人并非债务的第一责任人，而是债务履行的第二顺序责任人，在债务人履行不能或者不能完全履行责任时，由一般保证的保证人对债务承担补充责任。
二是保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。在《民法典》施行之前，保证期间没有约定的，推定为六个月，但约定不明的，推定为二年。同样，差额补足承诺函或类似文件一般情况下也不会约定保证期间，因此若被认定为保证担保，保证期间只有六个月。
三是……
变化挺多的，不一一列举了，有兴趣可阅读上海浦东法院的文章《民法典保证合同金融商事解读》（戳标题可阅读）。
总之，如果差额补足函等文件被认定为保证担保，那么金融机构要当心了。若金融机构未在保证期间内起诉主债务人，差补义务人有可能免责。因此，金融机构应该及时向所有债务人、保证人主张权利（为避免讼累，可以一并起诉债务人与一般保证人）。详见下图：
4.实操风险控制
这部分分享内容就更接地气了。既然差额补足承诺等文件可能被认定为保证担保、债务加入，那么免不了讨论一下公司对外担保的规则——就是那个困扰法律实务界多年的《公司法》第16条。天下苦《公司法》16条久矣！
还好，《九民纪要》《民法典担保解释》对公司对外担保有了相对比较详细、明确的规则。许律师结合纪要、司法解释以及司法实践中的案例，向公司的业务人员分享讨论了以下内容：
债权人接受差额补足承诺函应当审查哪些文件？ 公司章程应当如何获得？债权人是否有必要调取公司的工商内档？
若公司提供的章程与从工商内档调取的章程不一致如何处理？
债权人审查公司决议的边界如何确定？是否只是形式审查？
公司不设董事会，但章程规定对外担保由党委办、总经办、办公室、总裁办会议作出决议，债权人该如何是好？
从《九民纪要》规定的“形式审查”到《民法典担保解释》规定的“合理审查”，债权人应当注意什么问题？
从《九民纪要》规定的债权人“明知”决议伪造、变造到《民法典担保解释》规定的债权人“知道或应当知道”决议伪造、变造，债权人又该如何应对？
非关联担保中，章程规定对外担保（出具差额补足承诺）由股东会决议，但实际由董事会决议，或者虽规定董事会决议，实际由股东会决议，债权人如何处理？
关联担保决议中，应当回避的股东未回避，并且在决议上签字或盖章，决议有效吗？债权人能接受该决议吗？
为实际控制人控制的其他公司提供担保，是否属于“为公司股东或者实际控制人提供担保”？是否必须经股东大会决议？
……
嗯，许律师用带着胡建口音的普通发（fà），向公司的业务人员分享了他学习《民法典》及《民法典担保解释》等法律、司法解释的心得。分享结束后，部分业务人员表示，分享内容不错，就是普通发听不太懂。许律师表示今后将继续努力学习，争取把普通发练好，达到不至于“听不太懂”及以上的水平。
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编辑|陆奕鸣
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